conclusion du contrat de travail dissertation

• THÈMES JURIDIQUES
• Méthodologies
• Commande & correction de doc
• Détecteur de plagiat
• LE BLOG JURIDIQUE
• Actualités en droit
• Conseils juridiques

Consultez tous nos documents en illimité !

à partir de 9.95 € sans engagement de durée

Exemple de dissertation en droit du travail L3 - Le contrat de travail est-il un rempart de protection efficace du salarié face aux pouvoirs de l'employeur ?

Un travailleur est soumis à une subordination juridique, mais est aussi dépendant économiquement. Le salarié est en état de faiblesse pour plusieurs raisons : le salarié a besoin de son salaire pour vivre. Si le salarié perd son emploi, il perd son salaire. Cette domination économique et juridique de l'employeur fait que petit à petit on a développé un certain nombre de règles de protection des salariés.

Credit Photo : Freepik gpointstudio

Le droit du travail ne s'applique en géné ral qu 'à propos d'une relation de travail fondée sur un contrat de travail. Il s'agit du contrat par lequel un travailleur s'engage à mettre son activité personnelle à la disposition d'une autre personne appelée employeur sous la subordination duquel elle se place.

Le pouvoir de l'employeur est pour la première fois reconnu par la jurisprudence au travers de la consécration de la notion de subordination du salarié à l'employeur. C'est l' arrêt Bardou de la Chambre civile de la Cour de cassation de 1931. Selon cet arrêt, la subordination se manifeste par un placement du salarié «  sous la direction, la surveillance et l'autorité de l'employeur  ». Ces pouvoirs, l'employeur pourrait en abuser. Le contrat de travail permet donc une protection du salarié . Il convient donc de s'interroger sur le rôle protecteur du contrat de travail quant à son efficacité et ses limites.

La conclusion d'un contrat de travail sert-elle de garantie à la protection du salarié ?

Pour répondre à cette question, il faudra dans un premier temps démontrer que le contrat de travail permet une protection efficace du salarié (I) avant d'analyser ce qui vient réduire ou renforcer cette protection (II).

I) Une protection efficace du contrat de travail

A) la protection des salariés contre la rupture du cdi.

Il s'agit de la protection du salarié contre le licenciement prononcé ou envisagé par l'employeur. Le terme de licenciement doit être réservé à la seule rupture du CDI . La rupture du CDD n'est pas un licenciement. Classiquement, il existe 2 types de licenciement : le licenciement pour motif personnel et le licenciement pour motif économique . Le licenciement pour un motif personnel est fondé sur un motif inhérent à la personne du salarié contrairement au licenciement pour motif économique.

1. Le licenciement pour motif personnel

Dans les licenciements pour motifs personnels, on distingue les licenciements pour motif disciplinaire (le licenciement étant une sanction pour une faute du salarié) ou un licenciement non disciplinaire (ex. : un salarié licencié pour motif d'insuffisance professionnelle). La rupture du CDI a longtemps été soumise au droit commun. Les CDI peuvent être résiliés librement par l'une ou l'autre des parties. La limite à la liberté de l'employeur de licencier est très réduite. À l'inverse, le salarié avait le droit de rompre lui-même unilatéralement le contrat c'est-à-dire de démissionner. La démission reste toujours libre pour le salarié actuellement sauf l'exigence du respect d'un préavis minimum. En revanche, les règles du licenciement ont été profondément modifiées au cours du temps. La loi du 13 juillet 1973 apporte principalement ces modifications.

Dorénavant, une procédure préalable au licenciement doit être respectée. À commencer par une convocation à l'entretien préalable pour le salarié dans laquelle l'employeur doit indiquer qu'il envisage le licenciement et il va fixer une date, une heure et un lieu pour un entretien entre lui et le salarié. Lors de cet entretien, l'employeur va indiquer les raisons qui ont fait que la procédure était entamée et le salarié pourra répondre. Enfin, la lettre de licenciement doit comporter un motif précis sur lequel est fondé le licenciement. S'il y a litige, l'employeur ne pourra plus invoquer un autre motif à l'appui du licenciement. La Cour va aller plus loin en estimant qu'en cas de motif imprécis, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse . Toute la procédure est destinée à faire réfléchir l'employeur sur la mesure à prendre. Il doit prendre le temps avant de rompre le contrat et ne pas prendre cette décision à la légère. Il doit tenir compte des arguments du salarié. Cela permet de fixer les limites du litige, d'éviter qu'un employeur puisse a posteriori justifier un licenciement qu'il avait décidé de façon arbitraire. La cause doit être réelle, c'est-à-dire fondée sur des éléments objectifs et qui sont vrais. Elle doit être sérieuse, justifier le licenciement. Quand il s'agit de motifs disciplinaires, et qu'une faute est invoquée, l'employeur peut invoquer une faute comme cause réelle et sérieuse, mais aussi comme faute grave ou faute lourde. La faute grave est une faute qui justifie la rupture immédiate du contrat de travail. La faute lourde est une faute commise dans l'intention de nuire à l'employeur.

Une indemnité de licenciement est versée pour tout licenciement même ayant une cause réelle et sérieuse en fonction de l'ancienneté du salarié. Lorsque le licenciement est fondé sur une faute grave, le salarié n'a droit ni au préavis ni à l'indemnité de licenciement ou à des dommages et intérêts. En cas de faute lourde, il sera éventuellement tenu de verser des dommages et intérêts à l'employeur pour les dommages causés par cette faute lourde. Là encore, on peut voir la protection du salarié dans le contrat de travail puisqu'un salarié n'est tenu de réparer le préjudice causé à l'employeur par sa faute que s'il s'agit d'une faute lourde c'est-à-dire dans l'intention de nuire à l'employeur.

Une loi du 4 août 1982 apporte également une protection particulière en ce qui concerne les sanctions disciplinaires . Cette loi prévoit pour les sanctions disciplinaires importantes, une procédure préalable. Par exemple pour une mise à pied, sont prévues une convocation à un entretien préalable ainsi qu'une lettre de mise à pied. La procédure est calquée sur celle préalable au licenciement, mais deux spécificités s'appliqueront également au licenciement pour motif disciplinaire : une prescription des faits fautifs, la convocation à l'entretien préalable devra être envoyée au plus tard dans les 2 mois de la connaissance des faits fautifs par l'employeur en plus d'un délai d'un mois maximum entre l'entretien préalable et l'envoi de la lettre de sanction.

2. Le licenciement pour motif économique

La loi du 3 janvier 1975 révolutionne et sépare les licenciements pour motif économique et motif personnel en instaurant l'exigence d'une autorisation préalable de licencier par l' inspection du travail . En théorie, on cherchait à protéger le salarié. En pratique, il s'avérait que l'autorisation préalable de licencier aboutissait le plus souvent à une autorisation, car les inspecteurs du travail estimaient ne pas être très compétents en matière économique, il est donc très difficile d'appréhender la situation économique de l'entreprise. Cette autorisation préalable a été totalement supprimée en 1986.

La définition du motif économique a été l'un des éléments qui seront particulièrement appréhendés par les diverses lois qui se sont succédé ainsi que les mesures complémentaires et les procédures. La loi du 3 janvier 1975 prévoit la consultation des représentants du personnel pour des projets de licenciement pour motif économique et va distinguer les petits licenciements collectifs de moins de 10 salariés et les licenciements collectifs (10 salariés ou plus), notion qui va perdurer dans les lois ultérieures. La procédure sera au fur et à mesure des diverses lois améliorée et appréhendée de façon plus complète notamment en imposant des mesures d'accompagnement.

En outre, la jurisprudence avait développé deux obligations à la charge de l'employeur : une obligation d'adapter les salariés à l'employeur et une obligation pour l'employeur même en l'absence de plan social et l'obligation de reclasser les salariés lorsque cela est possible. L'objectif est de faire du licenciement l'ultime remède, on ne doit licencier que si cela est absolument nécessaire. Dans un arrêt de la Chambre sociale du 5 février 1997, la Cour va retenir que l'insuffisance du plan social entraîne la nullité de la procédure de licenciement, mais aussi la nullité du licenciement lui-même et donc la possibilité pour les salariés de demander leur réintégration.

B) La protection des salaires

1. Un minimum salarial à assurer

La rémunération du travailleur en contrepartie de sa prestation de travail dans le cadre du contrat de travail est appelée salaire. Le salaire est soumis à la liberté des parties. Le contrat de travail détermine le salaire. Il est soumis au principe de la liberté contractuelle. Une loi du 2 janvier 1970 introduit le SMIC , c'est-à-dire le salaire minimum interprofessionnel de croissance. Il est révisé automatiquement après une hausse de 2% au moins des prix à la consommation par rapport à la dernière date de révision du SMIC selon les données de l'INSEE. On garantit que l'inflation sera répercutée sur l'augmentation du SMIC. Par ailleurs chaque année un décret fixe un nouveau taux du SMIC. Cela crée une répercussion sur les autres salaires voisins en termes de montant du SMIC. Les salariés au-dessus du SMIC peuvent se voir rattraper par le SMIC, ce qui crée une impression d'être déclassé chez les employés. À cela s'ajoute le fait que le coût de l'augmentation pour les entreprises est très lourd. Cela pose donc un problème de concurrence et notamment à l'international. Le SMIC est une rè gle d 'ordre public, sa violation est sanctionnée pénalement. Par conséquent est prévu un contrôle du respect du SMIC qui est effectué par les inspecteurs du travail et les officiers de police judiciaire.

2. Le principe d'égalité des salaires

Ce principe est plus contraignant pour les employeurs. Les textes européens prévoient une égalité de traitement entre les hommes et les femmes. Cependant, c'est plutôt une interdiction des discriminations . En effet, la discrimination c'est une inégalité fondée sur un motif illicite ou ayant des conséquences ou effets illicites. Ce n'est pas l'illégalité en soi qui est illicite, c'est le fait qu'elle soit fondée sur une différence entre hommes et femmes. Cette interdiction des discriminations concerne tous les aspects de la relation de travail et notamment la rémunération qui comprend le salaire et d'autres éléments comme des primes.

L'analyse de la discrimination se fait par un examen comparatif de la situation des deux salariés. Quand il s'agit de salaire, il faut savoir s'ils ont des fonctions équivalentes. En vertu du droit de l'UE, directive de 2006 et de l'art L1144-1 du Code du travail, c'est au salarié de prouver la situation identique (en matière de rémunération le travail de valeur égale) et la différence de rémunération, de traitement. Il doit donc établir des faits qui laissent présumer que le motif est illicite. S'il s'agit d'un homme et d'une femme, on présumera que cette différence de traitement est fondée sur la différence de sexe. À ce moment, ce sera à l'employeur de prouver par des éléments objectifs et non discriminatoires que la différence est justifiée et qu'il ne s'agit pas d'un motif illicite, mais d'un motif justifiant cette différence comme l'ancienneté. Ils peuvent exercer une activité commune, mais avoir des compétences ou des responsabilités différentes, un travail qualitativement meilleur. Il faut quand même des règles spécifiques de preuves pour faciliter la preuve par le salarié sans quoi il serait impossible de prouver le motif illicite. La présomption va permettre de faciliter la preuve par le salarié du motif illicite.

La jurisprudence a instauré un principe d'égalité des salaires dans un arrêt du 29 octobre 1996, l' arrêt Ponsolle de la Chambre sociale. La Cour de cassation a ainsi retenu le principe : à travail égal, salaire égal. En l'espèce, il s'agissait de deux femmes salariées de la même entreprise ayant des fonctions de valeur égale. Or, l'une était mieux payée que l'autre, il n'y avait pas de motif de discrimination à invoquer, le principe d'égalité de traitement est alors remis en cause. La Cour a donc considéré qu'il y a un principe de base, si les fonctions ont une valeur égale, elles sont dans une situation identique et donc elles doivent être traitées de façon identique en matière de salaires. Cet arrêt marque une révolution, car ce n'est plus le motif illicite en cause, mais bien l'inégalité en soi. L'individualisation du salaire fondée sur des contrats de travail différents n'est plus possible sauf si un motif objectif justifie cette différence.

II) Une garantie influencée

A) une efficacité partiellement amoindrie.

1. La limitation de la protection des salariés contre le licenciement

En matière de licenciement pour motif personnel, la première réduction va être liée au fait que l'ordonnance du 22 septembre 2017, elle s'applique aussi bien au licenciement pour motif personnel qu'économique. Elle modifie le licenciement sur un point essentiel : le motif prévu dans la lettre de licenciement.  

Cette ordonnance a permis à l'employeur de préciser dans les 15 jours suivant la notification de la lettre de licenciement le ou les motifs prévus dans la lettre. Lorsque le motif était imprécis dans la lettre, l'employeur pourra le préciser a posteriori dans la limite du délai. De même, le salarié a 15 jours à partir de la notification de la lettre pour demander à l'employeur de préciser le motif contenu dans la lettre. Cela va dans le sens d'une réduction de la protection du salarié, car c'est à lui de faire la démarche de demandeur à l'employeur de préciser le motif de son licenciement sinon l'absence de cause réelle et sérieuse ne peut être fondée sur une imprécision du motif. S'ajoute à cela une autre limitation : il existe dorénavant à l'art L1235-3 un « barème » concernant les dommages et intérêts dus en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le risque de devoir verser des dommages et intérêts pour l'employeur qui licencie sans cause réelle et sérieuse s'est amoindri, réduisant la protection du salarié.

En matière économique, dorénavant, depuis la loi du 14 juin 2013 c'est la DIRECCTE qui valide l'accord retenant le plan de sauvegarde de l'emploi . Le contrôle par l'administration est antérieur au licenciement lui-même. En cas d'accord de la DIRECCTE, il sera plus difficile de contester la validité du licenciement. Ce qui limite les risques d'une annulation a posteriori.

2. La théorie contractuelle

Selon celle-ci, c'est le contrat de travail qui justifie le pouvoir de l'employeur . En somme, c'est le salarié qui, en acceptant de se soumettre à l'employeur, accorde ce pouvoir de direction à l'employeur en concluant le contrat de travail. Il y aurait selon certains auteurs une clause implicite de subordination du salarié à l'employeur. Il y a cependant des limites à ce pouvoir de direction, c'est le contrat de travail lui-mê me. Le critère du pouvoir de direction de l'employeur se manifestait dans un premier temps par l'importance de la modification du contrat de travail. Cela laissait sous-entendre que l'employeur pouvait modifier le contrat si la modification n'était pas importante. La jurisprudence est revenue sur cette première phase par arrêt de la Chambre sociale du 10 juillet 1996. La Cour de cassation à partir de cet arrêt distingue 2 types de modifications.

S'il s'agit d'une modification de contrat , l'employeur ne peut l'imposer au salarié qui est libre de refuser cette modification. Son refus n'est ni une faute ni un motif de licenciement. 4 piliers sont par nature contractuels : les fonctions du salarié, la durée du travail, le secteur géographique de travail, la rémunération. Les parties elles-mêmes peuvent prévoir que certains éléments qui ne sont pas par nature contractuels le deviennent par la volonté des parties. Lorsqu'il s'agit d'un élément contractuel, l'employeur ne peut pas l'imposer au salarié qui est libre de refuser.

Les conditions de travail ont plutôt trait à l'exécution de la relation de travail entre salarié et employeur, ne sont pas des éléments contractuels. Il peut s'agir des horaires, des heures supplémentaires nécessaires à la gestion de l'entreprise. Un salarié ne peut pas refuser une modification des conditions de travail sinon c'est une faute, car cela dépend du pouvoir de l'employeur. Dans un arrêt du 8 octobre 1987, la Cour de cassation précise que même pour les modifications du contrat, il faut une acceptation expresse du salarié. Il ne peut y avoir d'acceptation tacite par le seul fait de continuer le travail aux nouvelles conditions.

B) Une protection renforcée

1. Les sources internationales du droit du travail

L' OIT (organisation internationale du travail) a pour vocation de promouvoir les normes et principes fondamentaux et notamment promouvoir l'emploi, un traitement décent, ainsi que renforcer le dialogue social. Le traité de création de l'OIT comporte un préambule prévoyant des objectifs sociaux généraux qui doivent être respectés par les États signataires du traité. Par exemple : le principe «  à travail égal,salaire égal ». L'OIT dispose d'une compétence générale en droit du travail. La conférence internationale du travail a adopté une déclaration reprenant certains principes, dont l'élimination de la discrimination en matière d'emploi et de profession, ce qui vient renforcer la protection du salarié. La conférence internationale du travail détermine les normes internationales et les grandes orientations de l'OIT.

Elle élabore deux types de normes : des conventions, mais aussi des recommandations et en contrôle l'application au niveau de chaque État. Les conventions sont adoptées par la conférence à la majorité des 2/3 présents. Chaque pays doit donc ratifier la convention qui a été votée. La ratification ne peut faire l'objet de réserves. En l'absence de ratification, le gouvernement doit en informer le bureau international du travail et s'en justifier. Lorsque la convention est applicable, elle est applicable directement au particulier. Cela montre l'efficacité de certaines normes et la possibilité pour un salarié de s'en prémunir ce qui vient ainsi renforcer sa protection. Les recommandations complètent les conventions dont le contenu est général, mais peuvent aussi compenser l'impossibilité de conventions dans des domaines complexes ou donnant lieu à une divergence trop importante entre les pays membres.

2.   Les rapports entre la convention collective et le contrat de travail

La convention collective est un accord conclu entre, en principe, des syndicats représentatifs ayant obtenu des conditions de majorité particulière et l'employeur. La convention collective a vocation à traiter l'ensemble des matières et l'ensemble des garanties accordées aux salarié s.

L'ordonnance du 22 septembre 2017 accorde en principe la primauté de l'accord d'entreprises sur l'accord de branches ou sur un accord ayant un champ territorial ou professionnel plus large. L'ordonnance de 2017 donne à l'accord d'entreprises beaucoup plus d'importance qu'il n'en avait auparavant. A priori, l'objectif c'est de permettre à l'entreprise d'avoir le régime le plus adapté à elle. L'inconvénient est que la convention d'entreprises aura tendance à faire l'objet d'une concurrence juridique entre les entreprises de la même branche, ce qui peut avoir des conséquences négatives sur les salariés. Même si l'accord de branches est plus favorable, le principe de faveur ne s'applique pas. En ce qui concerne la relation de travail , quand il y a deux sources (convention collective et relation de travail), le problème est de savoir si leurs avantages se cumulent. Les avantages contractuels et conventionnels ne se cumulent pas s'ils ont le même objet et la même cause. C'est alors le principe de faveur qui s'applique : on ne retient que l'avantage le plus favorable aux salariés.

Sources : Code du Travail, cours magistral du professeur Jean-Michel Gasser de la Faculté de Nancy

Besoin d'un tuteur ? Nous pouvons vous aider !

Documents conseillés, articles liés.

Les régimes autoritaires définition, caractéristiques,...

Usage et coutume : quelle définition? quel rôle?...

Le génocide : définition, lois, jurisprudence, arrêts ,...

Articles récents

• li:not(.tcb-excluded-from-group-item)"> Nos offres

Pour comprendre le cours et la méthode.

Pour apprendre efficacement

NEW ! Outil révolutionnaire.

Pour s'entrainer

Pour vous tester

Pour réviser

Pour réussir vos TD

Pour un accompagnement personnalisé

Pour vous améliorer

• ul > li > a:not(.tcb-excluded-from-group-item)"> Réussir les rattrapages
• ul > li > a:not(.tcb-excluded-from-group-item)"> Blog
• ul > li > a:not(.tcb-excluded-from-group-item)"> Augmenter tes notes
• ul > li > a:not(.tcb-excluded-from-group-item)"> QCM
• ul > li > a:not(.tcb-excluded-from-group-item)"> Méthodologie
• ul > li > a:not(.tcb-excluded-from-group-item)"> Qui sommes nous ?
• ul > li > a:not(.tcb-excluded-from-group-item)"> Avis d'étudiants
• ul > li > a:not(.tcb-excluded-from-group-item)"> Contact
• li.menu-item.menu-item-3"> Je rejoins l'Académie

Blo g •   Droit du travail   •   Exemple de dissertation en droit du travail

Exemple de dissertation en droit du travail

• Par   R. BRIGUET-LAMARRE .   Enseignant, diplômé de l'école de formation du barreau de Paris  (CAPA), Master 2 DPRT (Paris II)

• Publication :  3 août 2023

• Mise à jour :  3 août 2023

Vous trouverez dans cet article un  exemple de dissertation juridique  intégralement rédigée en droit du travail. Il s’agit d’un sujet dont j'ai dû faire la correction en séance de travaux dirigés de droit du travail avec une étudiante en troisième année de droit.

Le sujet de la dissertation invite à s’interroger sur le thème de l'abandon de poste. C'est, à mon sens, un sujet de dissertation dont la correction peut vraiment vous aider à progresser.

Pour rappel, la méthode de la dissertation juridique est disponible en cliquant ici .

Prenez le temps de lire l’énoncé et essayez de le faire dans les conditions de l’examen. 

1. Sujet / énoncé de la dissertation en droit du travail

Rédigez une dissertation sur le sujet suivant : 

" L’abandon de poste "

2. Corrigé de la dissertation juridique 

( Accroche ) Selon une étude publiée le 22 février 2023 sur le site de la Dares, environ 70 % des licenciements pour faute grave ou lourde dans le secteur privé étaient motivés par un abandon de poste, au premier semestre 2022 (sur un montant total de 173 000 contrats de travail du secteur privé rompus par un licenciement pour faute grave ou lourde) [1]. Ces chiffres permettent de mettre en exergue le caractère d’actualité de l’abandon de poste, sujet sur lequel nous avons à disserter.

( Définitions des termes du sujet ) L’abandon de poste ne fait l’objet ni d’une définition légale ni jurisprudentielle. Toutefois, il est possible, à partir des différentes décisions rendues par la Cour de cassation de proposer la définition suivante : l’abandon de poste est une situation dans laquelle un salarié n’exécute plus sa prestation de travail sans motif légitime ou sans autorisation donnée par l’employeur. L’abandon de poste se distingue de la simple absence injustifiée, temporaire, car il s’agit d’une « non-présence continue [2] ».  

( Impératifs contradictoires / intérêts ) Le thème de l’abandon de poste présente une importance pratique certaine en raison des enjeux qu’il dissimule. En se mettant volontairement en situation d’abandon de poste, certains salariés, souhaitant démissionner, cherchent à faire l’objet d’un licenciement afin d’obtenir le droit aux allocations d’aide au retour à l’emploi (ARE), ce que ne permet pas la démission, sauf exception. Afin de lutter contre ces « démissions déguisées », le législateur est récemment intervenu avec la loi n° 2022-1598 du 21 déc. 2022 portant mesures d'urgence relatives au fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi, complétée par le décret n° 2023-275 du 17 avril 2023 pour créer une présomption de démission du salarié en cas d’abandon volontaire de son poste de travail. Toutefois, avant comme après la réforme, les conséquences juridiques d’un abandon de poste, tant pour le salarié que l’employeur, ne sont pas toujours évidentes à appréhender. 

( Problématique ) Quelles sont les conséquences juridiques de l’abandon de poste ?

( Annonce de plan ) Pour déterminer les conséquences juridiques de l’abandon de poste, il convient au préalable de cerner les contours de cette notion imprécise (I). Les apports de la réforme opérée par la loi du 21 décembre 2022 ayant créé une présomption de démission en cas d’abandon de poste volontaire, apparaissent limités (II).

I – L’imprécision de la notion juridique d’abandon de poste

La notion d’abandon de poste, faute de définition légale, s’avère délicate à cerner (A). Ses effets juridiques sont également difficiles à appréhender (B).

A – La délicate définition de la notion d’abandon de poste

L’abandon de poste ne fait l’objet d’aucune définition, ni légale ni jurisprudentielle. Il est ainsi simplement possible de donner une définition doctrinale à partir des arrêts rendus par la Cour de cassation. Comme expliqué en introduction, il s’agit d’une situation dans laquelle un salarié n’exécute plus sa prestation de travail, de manière continue, sans motif légitime ou sans autorisation donnée par l’employeur.

Le contrat de travail est un contrat synallagmatique ce qui implique que le salarié, en échange d’une rémunération, a l’obligation de fournir une prestation de travail pour le compte de son employeur. Ainsi, une situation d’abandon de poste constitue un comportement fautif sanctionnable disciplinairement. Toutefois, toute absence  d’exécution de la prestation de travail par le salarié ne peut pas faire l’objet d’une sanction. Il existe en effet des hypothèses dans lesquelles le salarié peut légitimement refuser d’accomplir sa prestation de travail. Ces motifs légitimes sont nombreux et sont consacrés par la jurisprudence. Par exemple, dès lors que la prestation demandée au salarié ne correspond pas à la qualification prévue au contrat, il est en droit de refuser de l'exécuter (Cass. soc., 4 avr. 2001, n° 98-45.934). De même, le salarié peut légitimement refuser d’exécuter sa prestation de travail lorsque l’employeur s’abstient de verser les salaires dus (Cass. soc., 25 nov. 2015, 14-19.586). L’exercice par un salarié de son droit de retrait permet également à un salarié de refuser d’accomplir sa prestation de travail. Ainsi lorsqu’un salarié exerçant son droit de retrait se trouve licencié pour faute grave en raison d’un « abandon de poste », le licenciement est nul (Cass. soc., 28 janvier 2009, 07-44.556).

Le problème de cette absence de définition légale et jurisprudentielle claire (la réforme opérée par la loi du 21 décembre 2022 n’a pas davantage défini cette notion) se pose dans la situation, fréquente en pratique, d’un salarié qui choisit volontairement de se mettre en situation d’abandon de poste afin de provoquer un licenciement de la part de son employeur plutôt que de démissionner. Une telle manœuvre comprend en pratique deux avantages pour le salarié. Le premier est qu’un licenciement pour faute grave dispense le salarié de l’exécution de son préavis contrairement à la démission. Le second réside dans la possibilité d’obtenir le droit à l’allocation chômage d’aide au retour à l’emploi en cas de licenciement, ce que ne permet pas la démission (sauf cas spécifiques de « démissions légitimes »). Cette situation se révèle problématique pour l’employeur qui doit faire preuve de prudence s’il souhaite réagir pour ne pas conserver dans ses effectifs un salarié qui ne se présente plus pour travailler et n’accomplit plus sa prestation de travail.

( Transition ) L’employeur peut ainsi réagir de différentes manières à un abandon de poste, mais doit faire preuve de prudence en raison de l’ambiguïté des effets juridiques qu’un abandon de poste est susceptible de produire.

B – L’ambiguïté problématique des effets juridiques de l’abandon de poste

Une situation d’abandon de poste requiert de l’employeur une réaction pratique qui produira des conséquences juridiques. L’employeur doit faire preuve de prudence s’il souhaite éviter de commettre des erreurs entrainant un coût financier pour l’entreprise. 

En pratique, la première action conseillée consiste pour l’employeur à demander au salarié de justifier son absence, ce qui permet dans un premier temps d’obtenir des informations sur l’absence en question. Si aucune réponse n’est donnée par le salarié, l’employeur peut alors mettre en demeure le salarié par écrit de reprendre son travail.

Une fois ces formalités effectuées, l’employeur a deux possibilités consistant soit à être passif soit actif.

L’employeur peut décider d’être passif et de conserver le salarié dans ses effectifs, tout en arrêtant le versement du salaire. Le contrat de travail étant un contrat synallagmatique, l’absence de prestation de travail justifie l’absence de versement de la rémunération. Cette situation est en pratique délicate, car le maintien du salarié dans les effectifs de l’entreprise a un coût financier et une telle passivité pourrait, en cas de contentieux ultérieur, être reprochée à l’employeur.

L’employeur peut décider d’adopter une démarche active et réagir. Avant la réforme opérée par la loi du 21 décembre 2022, il avait deux possibilités. La première, déconseillée, était de prendre acte de la démission du salarié. Toutefois, selon la Cour de cassation la simple absence du salarié, même non justifiée, ne permettait pas de caractériser une volonté claire de démissionner (Cass. 1ère civ., 17 juin 2015, 14-18.372). Le risque pour l’employeur qui prenait acte de la démission du salarié était que la rupture du contrat soit analysée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La deuxième possibilité, qui était la voie présentant le moins de risque juridique pour l’employeur, consistait à sanctionner le salarié en engageant une procédure de licenciement disciplinaire pour faute grave. Toutefois, même dans ce dernier cas, l’employeur s’exposait à une contestation par le salarié de son licenciement qui pouvait, dans le cadre d’un contentieux, invoquer un motif légitime de refus d’exécution de sa prestation de travail.

La réforme opérée par la loi du 21 décembre 2022 a souhaité lutter contre ces « démissions déguisées » pour dissuader les salariés de s’orienter vers une telle manœuvre. L’idée a consisté à créer une présomption de démission en cas d’abandon de poste volontaire, ce qui prive les salariés du droit aux allocations chômage. Une telle manœuvre ne présentant alors plus d’intérêts pour un salarié, celui-ci ne se mettrait alors plus volontairement en situation d’abandon de poste.

( Transition ) L’apport de cette réforme apparait toutefois limité en pratique.

II – L’apport limité de la réforme relative à l’abandon de poste

( Annonce de plan interne ) Cette réforme de l’abandon de poste apparait limitée en pratique. Malgré l’encadrement strict de la présomption de démission prévu par le Code du travail (A)  les effets juridiques que l’utilisation de ce dispositif est susceptible de produire sont incertains, ce qui risque de dissuader les employeurs d’y recourir (B).

A – L’encadrement strict de la présomption de démission

L’article L.1237-1-1 du Code du travail dispose que « Le salarié qui a abandonné volontairement son poste et ne reprend pas le travail après avoir été mis en demeure de justifier son absence et de reprendre son poste, par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge, dans le délai fixé par l'employeur, est présumé avoir démissionné à l'expiration de ce délai ». La loi crée ainsi une présomption de démission en cas d’abandon de poste volontaire par un salarié.

Pour s’assurer néanmoins du caractère volontaire de l’abandon de poste, la loi « procéduralise le mécanisme présomptif [3] ». Des conditions de forme sont prévues. D’abord, l’employeur doit mettre en demeure le salarié absent sans en avoir donné la raison de justifier cette absence et de reprendre son poste, « par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge ». Un délai fixé par l’employeur ne pouvant être inférieur à quinze jours (C. trav., art. R.1237-13, décret n° 2023-275 du 17 avril 2023) est imparti au salarié pour répondre. Si à l’expiration du délai, le salarié n’a pas repris son activité et n’a pas justifié son absence (conditions cumulatives) le salarié est réputé démissionnaire.

De manière générale, la condition de fond réside dans le caractère volontaire de l’abandon de poste. Le Conseil constitutionnel, à l’occasion de l’examen de la constitutionnalité de cette disposition légale, a jugé que « Les dispositions contestées ne s’appliquent que dans le cas où le salarié a volontairement abandonné son poste. Il ressort des travaux préparatoires que l’abandon de poste ne peut pas revêtir un caractère volontaire si, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de cassation, il est justifié par un motif légitime, tel que des raisons médicales, l’exercice du droit de grève, l’exercice du droit de retrait, le refus du salarié d’exécuter une instruction contraire à la réglementation ou encore son refus d’une modification unilatérale d’un élément essentiel du contrat de travail » (Cons. const., DC, 15 déc. 2022, n° 2022-844, § 28). Ce caractère volontaire requiert donc l’absence de justification légitime relative à l’absence d’exécution de sa prestation de travail par le salarié.

( Transition ) Malgré cet encadrement strict, les effets juridiques de cette présomption apparaissent incertains et présentent un risque pour l’employeur.

B – Les effets incertains de la présomption de démission

L’article L.1237-1-1 du Code du travail prévoit une deuxième partie dans ce dispositif instaurant une présomption de démission en cas d’abandon de poste volontaire. En effet, le salarié peut contester la rupture de son contrat de travail sur le fondement de cette présomption en saisissant le conseil de prud'hommes. L’alinéa 2 de l’article prévoit en outre que l'affaire est directement portée devant le bureau de jugement, qui se prononce sur la nature de la rupture et les conséquences associées et statue au fond dans un délai d'un mois à compter de sa saisine.

Cette possibilité pour le salarié de contester la rupture de son contrat de travail sur le fondement de cette présomption risque de décourager les employeurs d’emprunter cette voie. En effet, un salarié pourrait tout à fait, malgré l’absence de réponse à la mise en demeure, avancer des motifs légitimes d’absence devant un conseil de prud’hommes, comme l’exercice d’un droit de retrait ou le refus de subir des agissements de harcèlement. Dans une telle hypothèse, à défaut de volonté claire et non équivoque de démissionner, la rupture du contrat de travail pourrait produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d’un licenciement nul. L’employeur préfèrera sans doute licencier pour faute grave le salarié en situation d’abandon de poste plutôt que d’emprunter la voie de la présomption de démission.

Cette absence de certitude sur les effets de la présomption de démission ainsi mis en place en cas d’abandon de poste volontaire peut faire douter de l’utilisation de ce dispositif par les employeurs. Cette réforme pourrait toutefois avoir pour effet de dissuader les salariés souhaitant démissionner de se mettre en situation d’abandon de poste.

Les possibilités pour un salarié inventif d’obtenir une rupture de son contrat ouvrant droit à l’allocation d’aide au retour à l’emploi ne manquent toutefois pas et d’autres manœuvres (par exemple, des retards importants et systématiques) seront vraisemblablement utilisées !

[1] https://www-lexbase-fr.docelec-u-paris2.idm.oclc.org/article-juridique/93467651-l-abandon-de-poste-principal-motif-de-licenciement-pour-faute-grave-ou-lourde-selon-la-dares

[2] https://www-lexbase-fr.docelec-u-paris2.idm.oclc.org/article-juridique/89064221-amendement-sur-l-abandon-de-poste-questions-a-loic-lewandowski-avocat-associe-hogo-avocats.

[3] G. Loiseau , La présomption de résiliation unilatérale du contrat de travail à durée indéterminée , RDC mars 2023, n° RDC201f4.

Rejoins notre plateforme pour obtenir le cours de droit du travail complet.

Cours vidéos, fiches de révision, annales corrigées, QCM... Pour étudiants en droit (L1, L2, L3 et capacité en droit).

Découvrez nos autres articles dans la catégorie 

Droit du travail, exemple de cas pratique (licenciement économique), cas pratique (contrat à durée déterminée), ajoutez un commentaire.

Bonjour, j'ai lu ce cours et j'ai trouvé ça intéressant.

Je suis très intéressé par les cours du Droit de Travail

La session a expiré

Veuillez vous reconnecter. La page de connexion s’ouvrira dans une nouvelle fenêtre. Après connexion, vous pourrez la fermer et revenir à cette page.

Ce texte est protégé par le droit d'auteur :)

Recevez un rappel dans votre agenda pro à chaque échéance paie & RH !

Calendrier Paie & RH

• Tous les articles
• | Recruter ses salariés
• > Contrat de travail
• > Conclusion du contrat de travail

Comment procéder à la conclusion du contrat de travail ?

Modèle de contrat de travail - CDI

Le contrat de travail est un contrat par lequel le salarié s’engage à effectuer une prestation de travail en contrepartie d’une rémunération, pour le compte et sous la subordination de l’employeur.

L’étape de la conclusion du contrat de travail doit être réalisée avec soin et minutie. En effet, la conclusion du contrat permet de bien répartir les obligations de chacun et sert de preuve de l’existence de la relation de travail entre les deux parties.

Qui peut conclure un contrat de travail ? Quel type de contrat de travail choisir ? Que contient un contrat de travail ? PayFit vous répond.

Qui peut conclure un contrat de travail ?

• Conclusion du contrat par le salarié

En tant qu’employeur, vous devez veiller à ce que le candidat que vous avez recruté soit considéré comme apte à conclure un contrat de travail.

Pour ce faire, vérifiez bien qu’il soit âgé d’ au moins 18 ans .

💡 Bon à savoir : il existe certaines exceptions à cette règle. Par exemple, un mineur émancipé ou un mineur ayant obtenu l’accord de son représentant légal peut devenir un salarié. Concernant les majeurs sous tutelle , il est également nécessaire de recueillir l’accord de leur tuteur.

• Conclusion du contrat par l’employeur

En principe, la charge de la rédaction du contrat de travail vous incombe, en tant qu’employeur. Pour ce faire, vous pouvez vous appuyer sur un modèle de contrat de travail.

Vous pouvez également confier cette tâche au responsable des ressources humaines ou à un juriste en interne. S’il s’agit de l’embauche de votre premier salarié, vous pouvez également vous tourner vers un avocat ou un expert-comptable.

Le contrat doit être rédigé en français , s’il est conclu et exécuté en France.

💡 Bon à savoir : le salarié doit accepter librement les termes du contrat.

Quel type de contrat de travail choisir ?

Le choix du contrat de travail est essentiel, car les mentions qui doivent y figurer varient en fonction du type de contrat choisi.

À ce stade, il convient de vérifier que le contrat de travail pour lequel vous avez opté concorde bien avec les besoins, les contraintes et la situation dans laquelle se trouve votre entreprise.

• Contrat à durée indéterminée

La forme classique du contrat de travail est le contrat de travail à durée indéterminée (CDI) . Comme son nom l’indique, il est conclu sans limitation de durée .

Dans le cadre d’un CDI , vous n’êtes pas obligé de conclure un contrat de travail à l’écrit , sauf exception :

pour certains types de contrat (contrat indéterminé de chantier, etc.) ;

si vous voulez insérer des clauses (clause de non-concurrence, clause sur la période d'essai, etc.).

Dans les autres hypothèses, l’ écrit est vivement recommandé . En effet, il vous servira de preuve en cas de litige : la preuve qu’un contrat a été conclu et la preuve des obligations de chaque partie. 

💡 Bon à savoir : en l’absence de contrat écrit, vous êtes tenu de transmettre au nouvel embauché une copie de la déclaration préalable à l’embauche ( DPAE ).

• Autres formes de contrat

Il existe d’ autres types de contrat de travail , encadrés par la loi et soumis à des conditions de forme et des conditions de recours spécifiques.

Par exemple, il n’est possible d’avoir recours au contrat de travail à durée déterminée (CDD) qu’en cas :

de remplacement d’un salarié ;

d’ augmentation de l’activité habituelle de l’entreprise ;

d’exécution de travaux temporaires ;

d’ objet spécifique .

Si vous concluez un CDD , vous devez établir un écrit , signé par les deux parties.

• Sous quelle forme conclure le contrat de travail ?

Il existe deux versions possibles pour faire un contrat de travail écrit : 

la version papier ;

la version électronique .

La version électronique nécessite que les parties soient identifiées et que l’écrit puisse être conservé dans des conditions garantissant sa sécurité , sa confidentialité et sa fiabilité .

En pratique, vous avez la possibilité de transmettre le contrat à votre salarié par email . Il est également possible de le faire par l’intermédiaire d’un site de stockage sur internet . Le salarié pourra le récupérer en faisant entrer ses identifiants ou un code reçu par SMS.

La version électronique a la même valeur que le format papier sur le plan de la preuve.

Que contient un contrat de travail ?

Le contenu du contrat de travail diffère selon le type de contrat choisi.

• Mentions obligatoires

En tant qu’employeur, il est nécessaire d’examiner si les mentions obligatoires prévues par la loi figurent dans le contrat de travail.

Les mentions obligatoires dans le contrat de travail peuvent différer selon le type de contrat choisi.

Les constantes sont notamment :

l’ identité des parties ;

le lieu de travail ;

la catégorie d'emploi ;

la rémunération ;

les congés payés .

• Clauses facultatives

Vous pouvez insérer des clauses dans le contrat de travail .

Ce sont des dispositions particulières pouvant porter sur la mobilité , la confidentialité , l’ exclusivité , etc.

Par exemple, si vous avez convenu d’une période d’essai avec votre salarié, il est nécessaire d’insérer une clause qui s’y rapporte dans le contrat de travail. Elle doit également préciser la durée de celle-ci.

• Est-il nécessaire de mentionner la date de conclusion du contrat de travail ?

Lorsque les étapes mentionnées précédemment sont finies, n’oubliez pas de mentionner la date de la conclusion du contrat de travail.

C’est la date à laquelle le contrat de travail est conclu et signé .

Elle est considérée généralement comme le point de départ des obligations des parties.

⚠️ Attention : cependant, la date correspondant à la conclusion du contrat n’est pas systématiquement celle à laquelle le contrat de travail prend effet . En effet, vous pouvez prévoir une date ultérieure.

• Comment signer un contrat de travail ?

La signature du contrat de travail représente la dernière étape de la conclusion du contrat .

La signature peut constituer la preuve du consentement du salarié, c’est-à-dire de son acceptation des termes du contrat.

Il peut également s’agir d’une obligation dans certains cas : dans le cadre d’un CDD par exemple. En effet, son omission peut entraîner la requalification du contrat à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée.

Lorsque le contrat de travail est sous format papier, pensez à réserver un espace, à la fin du contrat, pour pouvoir y appliquer votre signature manuscrite ainsi que celle du salarié.

💡 Bon à savoir : il peut également être utile de parapher l’ensemble des pages pour signifier que les deux parties ont bien lu le document dans son intégralité.

Vous avez également la possibilité de choisir la signature électronique du contrat de travail . Il est recommandé que celle-ci ait le plus haut niveau de fiabilité . Pour ce faire, il vous sera nécessaire de vous tourner vers un prestataire spécialisé (PandaDoc, Yousign, etc.).

👉 Avec PayFit , vous pouvez procéder à la signature électronique de vos contrats et les stocker sur votre espace personnel.

Période d'essai : mode d'emploi et conseils pour réussir

Impôt SASU 2024 : régime fiscal et taux

Création d’une SASU : les 5 étapes clés en 2024

Faire un contrat de travail : contenu, documents et coût

Dépôt de capital : comment procéder ?

TVA en micro-entreprise : mode d’emploi